О неизменной цене и инструментах FIDIC для управления рисками

Автор: Алексей КОНОПЛЕВ

По мнению специалистов, зачастую одним из камней преткновения между заказчиком и подрядчиком становится контрактная цена. Стороны могут не прийти к согласию по поводу оплаты внезапно возникших дополнительных работ, а финансовые риски ложатся на подрядчиков. В чем особенности белорусской практики и как наработки FIDIC могут защитить интересы сторон, рассматривали на практико-ориентированном семинаре «Smart Construction: Управление коммерческими рисками в строительстве», организованном адвокатским бюро «Лекс Торре».

Управление рисками: инструменты FIDIC

Строительство — уникальный процесс, который изменяет среду и всегда исполняется в изменяющейся среде, — считает президент Европейского общества по строительному праву партнер EQE Control OOD, ABS Group Адриана СПАСОВА. Она выделяет давольно много рисков, которым подвергается процесс строительства. Это качество проектирования, климатические условия, физические препятствия, прилегающая инфраструктура, нехватка материалов, производителей, рабочей силы и экспертов, совместная работа участников, а также изменения законодательства, инфляция и другие финансовые риски. Сюда же относятся политические, геологические и гидрологические риски и неучтенные требования заинтересованных сторон. По ее словам, процесс управления риском по ISO 31000:2018 включает в себя идентификацию риска, его анализ и оценку, обработку и принятие решения. Риски классифицируются по четырем степеням, начиная с первой от «Очень ограничен, приемлемый риск» до «Остановка деятельности до устранения риска».

— Что делать с риском? Его можно избежать, решив не начинать или не продолжать деятельность, которая ведет к риску, — рассказывает Адриана Спасова. — Риск можно принять и даже пойти на его увеличение, если это сулит реализацию дополнительной возможности. Другие варианты — устранение источника риска, изменение вероятности риска или его последствий, либо сохранение риска путем принятия обоснованного решения. Можно также разделить риск, например, посредством включения соответствующих положений в договоры или приобретения страховки.

По ее словам, согласно устоявшейся теории распределения рисков по контракту сторона может оправданно нести строительный риск, если риск находится под ее контролем, или она может передать риск по страховке, и это более выгодно, либо если преимущественная экономическая выгода от риска накапливается в ее пользу. Два других случая, когда можно принять риск: если это отвечает интересам эффективности стороны; если риск наступает, то потеря в первую очередь ложится на одну сторону, и нет причин переложить убыток на другую сторону.

— Лучше всего переложить риски на того, кто сможет ими лучше управлять, — продолжает Адриана Спасова. — Страхование является последним положением договора в цепи: риск — обязанность — ответственность — возмещение ущерба — страхование. Всегда нужно установить, кто несет правовую ответственность по условиям контракта, потому что обычно страховка не покрывает ущерб полностью.

Она отмечает, что важную роль в развитии строительных договоров сыграла публикация Эдуарда Риммера в 1938 году, представленная в Институт инженеров-строителей (ICE) в Лондоне. Риммер рекомендовал подготовить стандартизированные договорные условия, применимые в случае различных непредсказуемых ситуаций, с балансом прав и обязаностей сторон. Условия должны предусматривать разумные компенсации, когда это необходимо. Предполагалось, что независимо от того, насколько эрудирован и справедлив инженер, он обслуживает клиента, который постоянно оказывает на него давление, обязывая его закончить проект в рамках срока и бюджета. Английский Институт инженеров-строителей (ICE) поддержал идеи Риммера, но Вторая мировая война задержала публикацию первых проформ для строительства. Первое издание Договорных условий ICE вышло в 1945 году.

Международная федерация инженеров-консультантов FIDIC публикует свои первые Договорные Условия в 1957 году. Они заимствованы из Договорных условий ICE Conditions of Contract, 4th Edition. Эти проформы FIDIC стали самыми распространенными в мире. К ним относятся «Условия контракта на строительство» (Красная книга), где риски между сторонами распределяются равномерно, а риски, связанные с проектными работами и их результатами, несет заказчик. «Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство» (Желтая книга). Здесь риски между сторонами распределяются равномерно, но риски, связанные с проектными работами и их результатами, несет подрядчик. И наконец, «Условия контракта для проектов типа ИПС и проектов, выполняемых «под ключ» (Серебряная книга) предусматривает, что подавляющее большинство рисков, связанных с выполнением инвестиционно-строительного проекта в целом, несет подрядчик.

— Чем больше полномочий и ответственности берет на себя сторона контракта, тем больше она несет рисков, — продолжает специалист. — Равномерное распределение рисков означает, что каждая сторона несет ответственность за ту часть деятельности в рамках инвестиционно-строительного проекта и те обязательства, которые прописаны для нее в контракте. Также каждая сторона имеет право на компенсацию в случае нарушения другой стороной своих обязательств и при возникновении неблагоприятных событий или обстоятельств, которые она, действуя разумным образом, не могла предвидеть или предотвратить. Из этого следует эмпирическое правило: чем большим количеством рисков управляет заказчик, тем меньше будет цена контракта.

Адриана Спасова называет контрактные инструменты для управления рисками. Во-первых, это условия контракта с четким распределением рисков. Документ должен содержать статьи о распределение ответственности, обязательств и рисков, ограничении ответственности и прописанные процедуры для изменений и претензий. Во-вторых — наличие финансового резерва. В-третьих — обеспечение исполнения контракта с помощью банковских гарантий или сумм удержания. В-четвертых — должны присутствовать процедуры для управления проектом (управление качеством, регулярные отчеты по графику и стоимости исполнения, реестры рисков и заинтересованных сторон, а также регулярные совещания для управления рисками). Также к контрактным инструментам относятся прописанные условия для избежания споров и диджитализация.

Опасность дополнительных работ

— С 2011 года у нас введена неизменная договорная (контрактная цена), а с 1 января 2015 г. она стала обязательной для всех, включая внебюджетное финансирование, — рассказывает управляющий партнер адвокатского бюро «Лекс Торре» Андрей ВАШКЕВИЧ. —

Вашкевич

Наша практика такова, что практически всегда заказчик строительства заказывает и проектную документацию, он же может влиять и на проектировщика. Поэтому, как только у нас проявляются отклонения от проекта, сразу же возникает вопрос дополнительных рисков подрядчика. Он встает перед необходимостью выполнять дополнительные работы, которые затем могут признать и некачественными. Классическая ситуация — строится торговый центр. Заказчик вдруг предлагает не ставить кирпичные перегородки, а изготовить их из гипсокартона. Это позволит избежать мокрых процессов, да и потом легче проводить перепланировку. Подрядчик соглашается и ставит эти перегородки. Объект вводится в эксплуатацию, подрядчик приходит за деньгами. И здесь заказчик поясняет, что эти работы некачественные, и платить за них он не собирается. Он говорит: «Ты кирпичные перегородки не сделал, и за них я платить не буду, акт у тебя неправильный. За гипсокартонные я не заплачу, так как это некачественная работа, потому что она выполнена вне проекта». Ее, конечно, можно признать дополнительной работой, но попробуй доказать, что она согласована. Такая ситуация возникает вследствие того, что заказчик указывает проектировщику, что ему делать. Если он не захочет вносить изменения в проектную документацию, то и не внесет.

В качестве другого подхода эксперт приводит в пример практику контрактов FIDIC (Желтая книга): подрядчик начинает брать на себя неизменную цену и риски только тогда, когда сам управляет проектированием. В Беларуси же неизменная цена, на словам Андрея Вашкевича, имеет свои особенности. Как правило, она не подлежит изменению до окончания строительства. Кроме того, она должна включать все работы, предусмотренные проектной документацией. Напротив, объем дополнительных работ, оплату которых может требовать подрядчик, не ограничен, а заказчик не обязан соглашаться с дополнительными работами.

Как неизменная цена превращается в сметную

— С одной стороны, наш законодатель подошел к этому вопросу правильно, не ограничивая объем дополнительных работ, ведь выявляется много ошибок в проектной документации. Предполагалось, что все спорные моменты заказчик и подрядчик решат переговорами. Но, к сожалению, допработы нередко оплачивать не хотят, — продолжает Андрей Вашкевич. — С другой стороны, есть моменты, которые обычно упускают юристы и экономисты. Нужно понимать, какая экономическая и организационная основа лежит в фундаменте неизменной цены. Она рассчитывается на основании сметы заказчика, разработанной по нормативам расходов ресурсов (НРР) или укрупненным нормативам стоимости единицы строительства (площади, мощности и т. п.). Эти показатели рассчитаны из научно обоснованных, построенных на практике норм расходов машин и механизмов, а также обоснованной прибыли. То есть там присутствует какая-то прибыль. Однако неизменная цена, как правило, определяется путем скидок от сметной цены (торги «на понижение»). Подрядчик вынужден делать скидку от, как считается, научно обоснованных расценок за счет своей рентабельности или расходов. Кроме того, на практике контроль за исполнением работ осуществляется по актам выполненных работ формы С-2а, то есть по НРР. Это при том, что есть форма С-2б, но так как мало кто понимает, как с ней работать, все используют С-2а. То есть к концу строительства у нас неизменная цена по форме С-2а превращается в обычную сметную цену, но к которой применен понижающий коэффициент.

Чтобы понять масштабы проблемы, адвокатское бюро провело опрос нескольких небольших подрядных организаций с численностью занятых до 50 человек, которые работают с частными заказчиками. Около 46 % из них ответили, что наиболее часто встречающийся объем дополнительных работ, который возникал в процессе исполнения договора при твердой цене, составлял до 10 % от первоначальной цены. С тем что стоимость таких работ доходила до 20 % от первоначальной цены, хотя бы раз сталкивались 38,5 % организаций. Столько же компаний имело опыт и в 30 % от первоначальной цены. С дополнительными работами на сумму свыше 30 % от твердой цены хотя бы раз столкнулись 23 % компаний.

При этом 53,8 % опрошенных представителей организаций заявили, что чаще всего заказчики согласовывали и оплачивали допработы на сумму до 10 % от первоначальной цены. От 10 до 20 % от твердой цены согласились оплатить только 38,5 % организаций. Остальные 7,7 % компаний заявили, что заказчики согласовывали и оплачивали весь дополнительный объем работ.

— Фактически каждый четвертый говорит, что, выполняя допработы, понимает, что ни заказчик, ни генподрядчик их никогда не согласуют. То есть изначально организация понимает, что проект окажется убыточным. Можно либо бросить стройку и выйти из нее, либо сработать в «0», рискуя в будущем обанкротиться. При этом по закону, чтобы получить деньги за допработы, подрядчик должен выполнить массу формальных действий. Приостановить работы до получения указаний заказчика, вызвать проектировщика, который может и не приехать, так как заказчик может не оплатить ему командировку, затем составить акт на допработы, в котором отразить виды, объемы, расценки. Затем заказчик и подрядчик подписывают соглашение об увеличении цены, по которой заказчик соглашается оплатить эти работы. Законодательство не дает судебного механизма решения данного спора. Подрядчик не может понудить заказчика подписать дополнительной соглашение или оплатить допработы. Самое поразительное, что на уровне законодательства наши законы от польских не слишком отличаются, но там подходы к согласованию иные. Если бы не судебная практика и подзаконные акты, то у нас не было бы никаких препятствий к устному согласованию, — резюмировал Андрей Вашкевич.